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Festschrift fürAnton K. SchnyderHerausgegeben vonPascal GrolimundAlfred KollerLeander D. LoackerWolfgang Portmann

Festschriftfür Anton K. Schnyderzum 65. GeburtstagHerausgegeben vonPascal GrolimundAlfred KollerLeander D. LoackerWolfgang Portmann

Bibliografische Information der Deutschen NationalbibliothekDie Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National bibliografie;detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohneZustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2018ISBN 978-3-7255-7364-6 Umschlagbild: Fotolia/lil 22www.schulthess.com

InhaltsverzeichnisVorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VXVZur PersonLeander D. LoackerAnton K. Schnyder – ein Portrait . . . . . . . . . . . . . . . . .XXIIIGion JegherEine Reihe von schönen Tagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIIIIInternationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, Schiedsgerichtsbarkeit sowie nationales VerfahrensrechtJürgen BasedowSoft Law im Kollisionsrecht – Anmerkungen zu den Haager Grundsätzenüber die Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3Harald BaumDie Anwendung des «falschen» Rechts durch ein Schiedsgericht . . .19Lukas BoppDie Anerkennung ausländischer Restschuldbefreiung in der Schweizunter Einbezug der EU-Insolvenzverordnung . .35Gian Andri CapaulZum Anknüpfungszeitpunkt im internationalen Erbrecht . . .49Dietmar CzernichDie Haager Principles on Choice of Law in International Commercial Contractsin der Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .63VII

InhaltsverzeichnisWolfgang Ernst / Predrag SunaricZum Gebrauch von EU-Recht durch Schweizer Gerichte – IPRG Art. 13und Privatrecht von EU-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . .79Andreas Furrer / Juana Vasella«Transportkollisionsrecht» – Zur Rolle des IPR bei der grenzüberschreitenden Beförderung von Gütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .103Daniel Girsberger / Dirk TrütenWeltweite Parteiautonomie bei internationalen Handelsverträgenund ihre Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131Pascal Grolimund«Materialisierung von Kollisionsrecht» . . . . . . . . . . . . . .145Franz Hasenböhler / Sonia YañezStrengbeweis und Freibeweis in der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO).157Dominique JakobTime to say goodbye – Die Auswanderung von Schweizer Familienstiftungenaus stiftungsrechtlicher und international-privatrechtlicher Perspektive .171Peter JungStille Gesellschaften im internationalen Verhältnis .187Jolanta Kren KostkiewiczSchiedsklausel und ihre Bedeutung für den Immunitätsverzicht sowie für die Voraussetzung der Binnenbeziehung im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209Manuel LiatowitschDas anwendbare Recht bei der deliktischen Haftung der Gesellschaftfür ihre Organe im internationalen Konzern . . . . . .225Alexander R. Markus / Zina ConradEinstweiliger Rechtsschutz – international . . . . . . . . .235VIII

InhaltsverzeichnisDorota Paczoska KottmannSchiedsverfahren, Insolvenz und die verfängliche Qualifikationunter besonderer Berücksichtigung des polnischen Rechts . .251Stefanie PfistererDie Befristung der Schiedsvereinbarung und die Zuständigkeiteines Schiedsgerichts ratione temporis – eine Illusion? . . .275Rodrigo RodriguezEin neues internationales Insolvenzrecht für das IPRG . . .295Ivo SchwanderSonderanknüpfung? Sonderanknüpfungen und «Sonderanknüpfungen»! .315Kurt SiehrAnerkennung ausländischer Entscheidungen bei Leihmutterschaftenauf Wunsch von Inländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327Miguel SogoStreitgegenstand und Parteiautonomie im Zivilprozessund Betreibungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341Daniel StaehelinDie Revision des schweizerischen internationalen Insolvenzrechtsund das UNCITRAL Model Law . . . . . . . . . . . . . . . . . .357Peter StricklerKollisionsrecht im grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren –der Spagat zwischen Universalität und Sonderanknüpfung .373Fabian SuterÜberlegungen zum Ordre public-Charakter des Pflichtteilsrechts . . .385Claudio WeingartNachlassplanung, Nachlassspaltung, Nachlasskonfliktund EU-Erbrechtsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .395IX

InhaltsverzeichnisCorinne Widmer LüchingerDie Berücksichtigung ausländischen Steuerrechts nach Art. 19 IPRG . . .427Andreas WiedeFreie Wahl von Billigflaggen und kollisionsrechtlicher Arbeitnehmerschutz –Ein Fallbeispiel zur Regelbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .455IISchuldrecht, insbesondere Vertrags- und HaftpflichtrechtDomenico AcocellaRechtsdogmatik und Legitimation eines vertraglichen Rückabwicklungsverhältnisses bei Vertragsentstehungsmängeln . . . .493Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola MüllerAirbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts . . . . .515Peter Breitschmid / Annina VögeliHaftungsrisiken des Beraters bei «Umgehungstatbeständen» am Beispielvon Art. 527 Ziff. 4 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .547Christian HeierliGeldwäscher als «Begünstiger» (Art. 50 Abs. 3 OR) .565Helmut HeissUnklarheiten der Unklarheitenregel – insbesondere in ihrem Verhältniszur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . .589Alfred KollerDer vermittelte Ehe- oder/und Lebenspartner – Bemerkungen zuArt. 406a–406h OR – ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . .611Ernst A. KramerEine neue Fallstruktur zu den Reflexschäden: Zweifelsfragen zu BGE 142 III 433 .621Ahmet Kut / David VasellaDas Deliktsrecht nach dem Entwurf für ein «OR 2020» – ausgewählte Aspekte .631X

InhaltsverzeichnisLeander D. LoackerArbeitsrechtliche Aspekte genetischer Untersuchungen beim Menschen . . .647Hans NiggDie Krux der Anwendung der Adäquanzformel .681Wolfgang PortmannDer Arbeitnehmerbegriff im europäischen Kontext – Bewährtes und Neuesim Licht aktueller Herausforderungen . . . . . . . . . . .699Hans Rudolf TrüebSmart Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .723Marc WeberFreizeichnungsklauseln in Auktionsbedingungen . . .735III VersicherungsrechtHans-Ulrich BrunnerZum «Regressobligatorium» nach Art. 65 Abs. 3 SVG .755Andrea Eisner-KieferDie Revisionen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag:Neues Spiel, neues Glück? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .769Walter FellmannBrokervertrag als multilateraler Innominatvertrag – vom Umgang mit dem Interessenkonflikt des Brokers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .797Mario Gassner / Martina TschanzDie Weiterentwicklung des liechtensteinischen Versicherungsrechts ab 2006 . . .813Christoph K. GraberGeschäftsführung und Folgepflicht in der offenen Mitversicherung .839XI

InhaltsverzeichnisMoritz W. KuhnZulässigkeit der Rückversicherungstätigkeit aus dem Ausland in der Schweiz –Auslegung von Art. 2 Abs. 2 lit. a VAG . . . . . . . . . . . . . .853Andrea PfleidererDie aufschiebende Wirkung und das Verfahren bei der Rückerstattung von unrechtmässig erbrachten Leistungen im Sozialversicherungsrecht .867Ioannis RokasOccurrence of the risk due to an intentional act by the policyholder in afire insurance on account of a third party and the insurable interest of the bankwhich has a pre-notice of a mortgage on the insured building . . .877Martin SchauerDie Entscheidung des EuGH «Endress/Allianz» und ihre Folgen für dasösterreichische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .893Manfred WandtDie Gruppenversicherung in den Principles of European InsuranceContract Law (PEICL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .903Rolf H. Weber / Rainer Baisch«Nudging» im Versicherungssektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . .925IV GesellschaftsrechtMarc AmstutzKodifikation des Konzernrechts? Was der Gesetzgeber von Cosimo de’ Medici(1389–1464) lernen kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .947Peter BöckliKommanditaktiengesellschaft: Drei Fragen zu einem Mischwesendes Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .973Christoph B. BühlerKonzernhaftungsrisiken und mögliche Vorkehrungen zu deren Minimierung .989XII

InhaltsverzeichnisJean Nicolas DrueyKonzerntransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1017Lukas Handschin / Luca KenelVoraussetzungen und Umfang der Rückerstattungspflicht gemässArt. 678 Abs. 2 OR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035Laurent KilliasGesellschaftsrechtliche Streitigkeiten vor Schiedsgerichten –Königsweg oder Sackgasse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053Hans Caspar von der Crone / Merens CahannesDie Societas Unius Personae (SUP) aus Schweizer Sicht . 1069VInternationales und nationales Wirtschaftsrecht,insbesondere Wettbewerbs- und KartellrechtStephan Breitenmoser / Robert WeyenethSprünge der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen in öffentlich-rechtlicheUntiefen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093Ivo Lorenzo Corvini-MohnWein und Recht – die Geschichte eines geschichtsträchtigen Seminars . . 1113Joachim FrickDie Zukunft grenzüberschreitender Finanzdienstleistungen . 1123Andreas HeinemannDie internationale Reichweite des Kartellrechts . . . 1135Markus HessZunehmende Unklarheiten im Verhältnis zwischen öffentlichem Rechtund Privatrecht – Gedanken an Beispielen aus dem Anleger- undKonsumentenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1163XIII

InhaltsverzeichnisReto M. HiltyInnovationsförderung durch Schutzbegrenzungen – ein Plädoyerfür die Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1179Claire Huguenin / Oliver DreyerVertragsungültigkeit als Sanktion bei UWG-Verstössen . 1197Peter NobelWirtschaftsrecht und wirtschaftliche Betrachtungsweise . 1217Mark Pieth / Ingeborg ZerbesGeheimnisschutz. Vom Grundrecht zum Instrument wirtschaftlicherMachtsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1241Przemyslaw Janusz PrzezakRechtliche Aspekte der Werbung und Verkaufsförderungvon Medizinprodukten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1249Ralf Michael StraubDer Konzern als Kartellrechtssubjekt . . . . . . . . . . . . . . . 1269Andreas ThierÜberlegungen zu einer Geschichte des Wirtschaftsrechts in der Schweizerischen Eidgenossenschaft des 19. und 20. Jahrhunderts – das Wettbewerbsrechtals Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1305Philipp Zurkinden / Boris WengerDas Auswirkungsprinzip im schweizerischen Kartellrecht nach dem Bundesgerichtsurteil i.S. Gaba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1327VerzeichnisseSchriftenverzeichnis Anton K. Schnyder . . . . . . . . . . . .1341Betreute Dissertationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359XIV

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller*Airbnb aus Sicht des schweizerischen RechtsInhaltsübersicht I.II.SeiteEinführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516A.Erscheinung und Bedeutung . . . . . . . . . . . 516B.Charakteristik und Abwicklung des Airbnb-Geschäfts . 517C.Airbnb-Rechtsverhältnis als Konglomerat drei verschiedener Verträge . 518D.Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kunden . . . 519A.Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519B.Vermittlung eines Unterkunftsvertrags als Hauptdienstleistung . 520C.Streitbelegung durch Airbnb bei Leistungsstörungen . 523D.Vertragliche Haftung des Gastes für Schäden an der Unterkunft . 531III. Unterkunftsvertrag zwischen Gast und Gastgeber . . 532A.Abgrenzung Unterkunftsvertrag und Dienstleistungsvertrag . 532B.Allgemeine rechtliche Qualifizierung des Unterkunftsvertrags . 533C.Vertragliche Haftung für Personen und Sachschäden des Gastes . . . 533IV.Rechtsverhältnis zwischen Gastgeber und seinem Vermieter . . . 534V.AGB-Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534VI.A.Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534B.Meinungsstand zu Geltung und Auslegung von AGB im schweizerischenRecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535C.Rechtliche Beurteilung der AGB von Airbnb . 536Anwendbares Recht und internationale Zuständigkeit . 540A.Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540B.Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541C.Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545VII. Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546*  Wir danken Herrn MLaw Adrian Boxler ganz herzlich für die gewissenhafte und wertvolle Mitarbeit und Kontrolle dieses Beitrags.515

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola MüllerI.EinführungA.Erscheinung und BedeutungDas Unternehmen Airbnb (kurz für Airbedandbreakfast, also Luftmatratze und Frühstück) wurde 2008 in San Francisco gegründet.1 Das hier allein interessierende Geschäftin Europa wird zwar heute hauptsächlich von der Airbnb Ireland UC mit Sitz in Dublin betreut, der Zahlungsverkehr wird aber durch die Airbnb Payments UK Ltd. abgewickelt.2Obwohl Airbnb weniger als 10 Jahre alt ist, hat das Unternehmen heute bereits weltweitund so auch in der Schweiz eine massgebliche Bedeutung erlangt. Airbnb vermittelt Unterkünfte aller Art in 191 Ländern und in mehr als 65 000 Städten und Destinationen.In der Neujahrsnacht 2016/17 haben beispielsweise fast 2 Millionen Personen in einerüber Airbnb vermittelten Unterkunft übernachtet.3 In der Schweiz wurden Mitte 2016schätzungsweise 18 500 Unterkünfte mit 48 000 Betten angeboten. Die Übernachtung inAirbnb-Unterkünften dürften so etwa 5,4% aller Hotellogiernächte in der Schweiz ausmachen.4Airbnb war ursprünglich wohl ein idealistisches Unternehmen, welches die Idee der«Sharing Economy» für unbenützte Wohnräume umsetzen wollte. Jedermann sollte damit auf einfache Art die Möglichkeit erhalten, seinen Wohnraum gegen ein bescheidenes Entgelt mit anderen Personen zu teilen. Dem Gast sollte es Airbnb ermöglichen, sichgünstig an einem anderen Ort im In- und Ausland aufzuhalten und zugleich vor Ort Personen und Kulturen kennenzulernen.Heute entwickelt sich Airbnb offenbar immer mehr auch zu einer alternativen Form vonprofessionell betriebenem Gastgewerbe. Auch in der Schweiz sind die Anbieter oft nichtmehr nur geschäftsunerfahrene Einzelpersonen, welche sich mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum einen kleinen Nebenverdienst verschaffen, sondern immer mehrauch professionelle Anbieter von Wohnraum in grösserem Ausmass.Die Verfasser wollen die komplexe Vertragsstruktur zwischen Airbnb und seinen Nutzern, den Gästen und den Gastgebern, wie sie in den AGB genannt werden, untersuchen und damit einem Beitrag zum per Internet abgewickelten Vertragsrecht im Bereich1  U. Lippitz, Alles nur heiße Luft?, 2014, abrufbar unter staedtereisen (besucht am 23.3.17).2  Ob und in welchem Umfang sich an diesen Orten auch Server und/oder die wohl umfangreiche Verwaltung befinden, ist den Autoren nicht bekannt. Offenbar gibt es aber auch entsprechende «Büros»in anderen Ländern wie beispielsweise in Deutschland, Frankreich oder der Schweiz.3  Vgl. -stay-at-airbnb-listings-this-new-years-eve/ (besucht am 23.3.17).4  Bericht des Bundesrates über die zentralen Rahmenbedingungen für die digitale Wirtschaft vom11. Januar 2017, 104 f., abrufbar unter ts/46 892.pdf (besucht am 23.3.17).516

Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechtsder «Sharing Economy» leisten. Dabei sollen sowohl materiell-rechtliche wie auch verfahrensrechtliche Fragen im nationalen und internationalen Recht beantwortet werden.Die Autoren freuen sich ausserordentlich, diesen Beitrag Herrn Prof. Anton K. Schnyder, dem Meister des nationalen und internationalen Privat- und Verfahrensrechts, widmen zu dürfen.B.Charakteristik und Abwicklung des Airbnb-Geschäfts1.Vermittelter Wohnraum und UnterkunftsgebührDer zu vermittelnde Wohnraum wird vom Gastgeber bestimmt. Dieser ist Eigentümerdes Wohnraums, hat diesen selber von einem Dritten gemietet oder ist sonst zur Einräumung von Nutzungsrechten am Wohnraum (in den AGB «Unterkunft» genannt) befugt. Die Unterkunft wird vom Gastgeber auf der Plattform «inseriert». Im Inserat werden insbesondere der Preis für die Unterkunft, die sog. Unterkunftsgebühr, und allfälligeBenützungsregeln5 festgelegt. Der Gastgeber kann zur Abdeckung etwaiger Schäden zudem eine Kaution verlangen. Airbnb nimmt auf den Inhalt dieser Inserate keinen Einflussund prüft mitunter auch in keiner Weise, ob die Angaben richtig sind und in welchemZustand sich die Unterkunft befindet. Für die Einschätzung der Richtigkeit der Angabenstehen dem Gast immerhin regelmässig Bewertungen von früheren Benützern zur Verfügung. Im Weiteren hat der Gast die Möglichkeit, die Unterkunft bei Ankunft zu beanstanden und zurückzuweisen (hierzu II.C.).2.Einrichtung eines Airbnb-KontosWer die Dienste von Airbnb beanspruchen möchte, muss zunächst ein Konto auf derWebsite eröffnen und – wie es in den Nutzungsbedingungen heisst – «Mitglied» werden.Die Mitgliedschaft hat selbst allerdings keine rechtliche Bedeutung, sondern ist lediglicheine Bezeichnung für Personen, welche ein Airbnb-Konto errichtet haben.6 Allerdings istdavon auszugehen, dass mit der Registrierung und der damit verbundenen Anerkennungder AGB der Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses einhergeht, das für den Kundenaber vorderhand mit keinen Kosten verbunden ist.75  Denkbar sind etwa Regeln wie «keine Partys erlaubt» oder die Nennung von speziellen Check-in-Zeiten.6  Nutzungsbedingungen, Ziff. 1 Abs. 10 (Stand 27. Oktober 2016), abrufbar unter https://www.airbnb.ch/terms (besucht am 23.3.17).7  Vgl. allerdings die Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 1, nach welcher eine Bindung an dieAGB bereits durch die «Nutzung» der Website angenommen wird. Hierfür dürfte aber u.E. das Vorhandensein eines Rechtsbindungswillen seitens der Kunden klarer Weise verneint werden.517

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola MüllerZur Einrichtung des Kontos muss man Airbnb weitreichende Daten liefern und eineÜberprüfung der Identität und Kreditwürdigkeit dulden.8 Aus technischer Sicht bestehtder Sinn des Kontos im Wesentlichen darin, dass darüber die Buchungsabwicklung vorgenommen werden kann und Airbnb gleichzeitig die notwendigen Angaben erhält, umder Kreditkarte des Mitglieds sämtliche in den AGB genannten Gebühren, die von einem Gastgeber allfällig verlangte Kaution und andere Kosten (insb. Schadenersatz wegenSchäden an der Unterkunft u.ä.) direkt zu belasten.3.Abschluss eines UnterkunftsvertragesMöchte eine Person verreisen, wählt sie aus dem Angebot der Plattform eine Unterkunftaus und lässt dem Gastgeber eine Reservierungsanfrage zukommen. Wird diese bestätigt,kommt damit zwischen Gast und Gastgeber ein Unterkunftsvertrag zustande, an demAirbnb laut den AGB grundsätzlich nicht beteiligt ist.9 Airbnb bucht hierauf vom Kontodes Gastes die inserierte Unterkunftsgebühr samt Gastgebühr ab und überweist sie demGastgeber (abzüglich der Gastgebergebühr) 24 Stunden nach vorgesehenem Bezug derUnterkunft.10 Bei der Gast- bzw. Gastgebergebühr handelt es sich um das jeweilige Entgelt, welches Airbnb seinen Kunden für die Nutzung seiner Dienste verrechnet.11Nach Beendigung der Benützung können sich Gast und Gastgeber gegenseitig und derGast im Speziellen auch die Qualität der Unterkunft bewerten.C.Airbnb-Rechtsverhältnis als Konglomerat drei verschiedenerVerträgeDas dem Airbnb-Geschäft zugrundeliegende Rechtsverhältnis ist dadurch charakterisiert,dass es aus einem Konglomerat von drei separaten Verträgen zwischen Gast, Gastgeberund Airbnb besteht, welche zueinander im Dreiecksverhältnis stehen.Sowohl Gast als auch Gastgeber schliessen mit Airbnb einen Vertrag, nachfolgend alsDienstleistungsvertrag bezeichnet, der verschiedene Leistungen umfasst:–– Für den Gast vermittelt Airbnb insbesondere eine Unterkunft, besorgt den Transferder Geldleistungen und stellt bei Leistungsstörungen und Schäden an der Unterkunftein Streitbeilegungsverfahren zur Verfügung.–– Für den Gastgeber bestehen die Dienstleistungen insbesondere darin, dass Airbnbihm einen Gast vermittelt, bei Leistungsstörungen und Schäden an der Unterkunft8  Zur Kritik bezüglich Datenschutz V. Mak, Private Law Perspectives on Platform Services, Airbnb:Home Rentals between AYOR and NIMBY, Journal of European Consumer and Market Law (EuCML), Issue 1/2016, 19 ff., 21.9  Vgl. etwa Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 3.10  Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./B. Abs. 2.11  Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 2 f.518

Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechtsein Streitbeilegungsverfahren zur Verfügung stellt und eine (beschränkte) Garantiebei Schäden an der Unterkunft leistet.Neben diesen beiden Dienstleistungsverträgen besteht ein separater Unterkunftsvertragzwischen Gast und Gastgeber. In den AGB wird verschiedentlich deutlich gemacht, dassGast und Gastgeber für die Benützung der Unterkunft bilaterale Verträge abschliessen,an denen Airbnb nicht beteiligt ist bzw. nicht beteiligt sein will. Wie zu zeigen sein wird,greift Airbnb aber mit seinen Dienstleistungen, insbesondere mit dem Streitbeilegungsverfahren, umfassend in dieses Rechtsverhältnis ein (hierzu II., insb. unter II.C.).D.Gang der UntersuchungDie nachfolgende Untersuchung umfasst drei Abschnitte zu folgenden Problemkreisen:–– Zunächst sollen die Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kundennäher untersucht werden (II.). Ein zentraler Aspekt stellt dabei der Streitbeilegungsmechanismus bei Leistungsstörungen dar. Im Weiteren sollen die Vertragsverhältnisse zwischen Gast und Gastgeber (III.) sowie zwischen Gastgeber und seinem Vermieter (IV.) näher beleuchtet werden;–– Alsdann erfolgt eine Auseinandersetzung mit der ABG-Problematik (V.);–– Schliesslich sollen das anwendbare Recht und die internationale Zuständigkeit geklärtwerden (VI.).II.Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinenKundenA.ÜberblickDie Dienstleistungsverträge mit den Gästen bzw. Gastgebern sind besondere Innominatverträge, welche verschiedenste Dienstleistungen umfassen, welche für andere Verträgetypisch sind und damit auch deren Elemente beinhalten.Namentlich sind dies folgende Dienstleistungen und damit verbundene Vertragstypen:–– Vermittlung einer Unterkunft an den Gast bzw. eines Gastes an den Gastgeber gegenein Entgelt: Diese Hauptdienstleistung von Airbnb enthält namentlich Elemente desMäklervertrages (hierzu II.B.1.).–– Streitentscheidung bei Leistungsstörung und Schäden an der Unterkunft: Diese wichtige Dienstleistung, welche Airbnb zugunsten von Gast und Gastgeber erbringt, weistÄhnlichkeiten zum sog. Escrow-Geschäft auf. Sie erinnert aber auch an prozessualeVerträge und Institute, wie den Schieds- und Schiedsgutachtervertrag (hierzu II.C.).519

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola MüllerBedeutungsvolle, hier jedoch nicht näher untersuchte Dienstleistungen sind auch die Abwicklung und der Transfer der Geldleistungen, welche sich aus dem Airbnb-Geschäft ergeben12 sowie die Bereitstellung einer Garantie für die Gastgeber zur Deckung von Schäden an der Unterkunft.B.Vermittlung eines Unterkunftsvertrags als Hauptdienstleistung1.AllgemeinesDie Hauptdienstleistung von Airbnb gegenüber Gast und Gastgeber besteht ohne Zweifeldarin, diesen gegen eine «Gebühr» den Abschluss eines Unterkunftsvertrages zu vermitteln.13 Ob ein Entgelt an die Plattform entrichtet werden muss, hängt auch direkt mit demZustandekommen dieses Vertrages zusammen.14 Die entsprechende Tätigkeit ist damittypisch für einen Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR. In dessen Rahmen wird der Mäkler damit beauftragt, gegen ein Entgelt entweder die Gelegenheit zum Abschluss e inesHauptgeschäfts nachzuweisen oder den Abschluss eines solchen zu vermitteln (Art. 412Abs. 1 OR). Der Umstand, dass sich das Tätigwerden von Airbnb online abspielt undweitgehend automatisiert ist, darf im Lichte der heutigen digitalisierten Welt nicht gegeneine Qualifikation in diese Richtung sprechen.15 Auch ein überwiegend standardisiertesAblaufverfahren wie das vorliegende sollte u.E. als Auftragserfüllung i.S.v. Art. 412 ORverstanden werden.Fraglich ist hingegen, ob es sich dabei um eine Art der Nachweis-, Zuführungs- oderVermittlungsmäkelei handelt. Während das Zusammenführen von Vertragsinteressentenüber Internet-Suchmaschinen wie «homegate.ch» oder «immoscout24.ch» als elektronische Nachweismäkelei verstanden werden kann,16 zeigt eine genauere Untersuchung derRolle, die Airbnb für das Hauptgeschäft zwischen Gast und Gastgeber spielt, dass dessenEinfluss weiter geht als der eines Nachweis- oder Zuführungsmäklers. So können Kundenüber die Plattform nicht nur potenzielle Vertragspartner finden, sondern auch kommunizieren und gleich auch die anberaumten, von Airbnb weitgehend vordefinierten Verträge12  Airbnb wirkt in diesem Zusammenhang als eigentlicher Finanzintermediär, womit insbesondereauch aufsichtsrechtliche Fragestellungen verbunden sein dürften, vgl. diesbezüglich etwa die Fragenvon Nationalrat C. Sommaruga bzw. die entsprechende Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Februar 2017, abrufbar unter a-vista/geschaeft?AffairId 20165292 (besucht am 23.3.17).13  Vgl. Nutzungsbedingung

über Airbnb vermittelten Unterkunft übernachtet.3 In der Schweiz wurden Mitte 2016 schätzungsweise 18500 Unterkünfte mit 48 000 Betten angeboten. Die Übernachtung in Airbnb-Unterkünften dürften so etwa 5,4% aller Hotellogiernächte in der Schweiz aus-machen.4 Airbnb war ursprünglich